14/09/2025
Desde sempre, tenho entendido, defendido e ensinado (na UCAN, no INEJ e noutros espaços onde discorro sobre a Justiça Constitucional) que podem ser produzidos juízos de inconstitucionalidade em procedimentos cautelares e, por força disso, podem ocorrer recursos de inconstitucionalidade, tanto ordinários, como extraordinários, depois de esgotada a instância superior nesta última modalidade.
O recente acórdão do nosso Tribunal Constitucional tomou posição inversa sobre o recurso da Ordem dos Advogados. Mas estou em total desacordo, por muitas razões doutrinárias e jurisprudenciais. Em particular, por contrariar a minha firme convicção de proeminência das novas realidades da tutela jurisdicional integral (além de efectiva, é integral, por não permitir espaços sem protecção judicial bastante e adequada, sobretudo a constitucional), da autonomização do vício da inconstitucionalidade em sede dos actos da Administração (diferente do clássico e simples vício de ilegalidade), da inaceitável afirmação de que um juiz cautelar possa apreciar, mas esteja isento de censura superior sobre matérias de inconstitucionalidade e, por fim, por abundarem no próprio Tribunal Constitucional vários processos anteriores em que foram apreciados procedimentos cautelares (Acórdãos 1007/2025, 921/2024, 911/2024, 800/2023, 777/2022, 766/2022, 740/2022, 377/2015, 155/2012, dentre vários outros), sem ter ocorrido agora (tal como recomenda a boa técnica jurídico-decisória) uma fundamentação reforçada para o Tribunal contrariar ou inverter toda a tendência jurisprudencial anterior, consolidada e devidamente estabelecida, que largamente admitia a sua apreciação.
Adito a isso as minhas signif**ativas preocupações sobre o sentido, fundamentos e destino de todo este conflito/processo, cujos danos sobre a advocacia, escritórios, sociedade e cidadãos (que se vêm totalmente bloqueados, num mar de já extremas carências judiciais) são inestimáveis e manifestamente superiores àqueles que os demandantes quiseram acautelar com a impugnação do exame e seu regulamento (por sinal, vários demandantes até já receberam as cédulas desse concurso que impugnaram, em verdadeiro ve**re contra factum proprium). Pelo requisito da proporcionalidade dos danos, já se devia ter invertido a providência decretada ou limitado os seus efeitos.
A urgência de resolução desse impasse obriga a Ordem a enveredar pela fiscalização abstracta. Mas deixo aqui abaixo um extracto-resumo da contenda jurisprudencial e doutrinária portuguesas sobre a matéria, feita brilhantemente no acórdão 624/2009 do Tribunal Constitucional português, onde se censura essa parte da jurisprudência e se rejeita o entendimento doutrinário usado no acórdão do Tribunal Constitucional de Angola n.° 1021/2025, que recusou conhecer a matéria da constitucionalidade em recurso interposto pela Ordem dos Advogados.
Leandro Ferreira
Jurista
14.09.2025
Acórdão 624/2009 do Tribunal Constitucional português
"(...)
5 – Desta decisão reclamou o recorrente para a conferência ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, sustentando, em resumo, que o carácter cautelar da decisão recorrida não afecta a utilidade da decisão de constitucionalidade, no caso concreto, na medida em que pode minorar os danos decorrentes da ilegalidade dos actos impugnados judicialmente, na pendência da acção principal, e que a jurisprudência em que se abona a decisão reclamada está eivada de inconstitucionalidade por vedar ao recorrente o direito ao recurso, nos termos do art.º 20.º da CRP.
6 – Não havendo unanimidade na conferência e tendo intervindo o plenário da Secção (artigo 78.º-A, n.º 4, da LTC) e f**ando o relator vencido, ocorreu mudança de relator, tendo ocupado essa posição o Senhor Conselheiro Mário Torres. Mas porque este deixou de prestar funções, passou o processo para o actual relator.
Cumpre, assim, proferir decisão dentro das linhas de força do vencimento.
B – Fundamentação
7.1 – A inadmissibilidade de recurso de constitucionalidade nos processos de providências cautelares não corresponde a uma orientação pacíf**a e com fundamentação sempre coincidente.
O primeiro acórdão em que tal tese foi sustentada – o Acórdão n.º 151/85 (Diário da República, II Série, n.º 301, de 31 de Dezembro de 1985, pág. 12 205; Boletim do Ministério da Justiça, Suplemento ao n.º 360, pág. 710; e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 6.° vol., pág. 351) – proferido em processo de suspensão judicial de despedimento, desenvolveu fundamentação assim sumariada:
“I — Como todos os procedimentos da mesma natureza, o respeitante à providência cautelar da suspensão do despedimento não visa a resolução definitiva da questão jurídica que lhe está subjacente, mas apenas a sua solução interina ou provisória, ou seja, a regulamentação da situação de facto que haverá de existir entre as partes até que chegue a final a acção destinada a dirimir aquela questão.
II — Nos procedimentos cautelares, dada a sua índole, não cabe senão uma decisão «provisória» da questão da constitucionalidade de normas de que substantivamente dependa a resolução da questão a decidir no processo principal e, portanto, a concessão da providência.
III — De tal decisão não cabe recurso para o Tribunal Constitucional, pois que de outro modo se teria de admitir ou que também este Tribunal proferisse uma decisão provisória sobre a constitucionalidade (o que seria absurdo e incongruente com o sistema de fiscalização da constitucionalidade delineado na lei fundamental), ou então que ele decidisse no próprio procedimento cautelar questão que haveria de ser resolvida na acção de que tal procedimento depende (o que signif**aria a subversão da índole e finalidade do próprio procedimento).
IV — Os recursos previstos no n.º 1 do artigo 280.° da Constituição só são de admitir de decisões definitivas (scil., para o tribunal que as tiver proferido) respeitando, ainda que só implicitamente, à questão de inconstitucionalidade de normas jurídicas.”
Desse entendimento se afastou logo o Acórdão n.º 92/87 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 365, pág. 261; e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 9.º vol., pág. 625), sublinhando que “decisões judiciais”, para efeitos de recurso de constitucionalidade, “não serão apenas aquelas que, afinal, resolvem o conflito entre dois sujeitos sobre um determinado caso concreto; mas também todas aquelas que intermediamente, e segundo a sequência processual legalmente estabelecida, foram necessárias, já que, sem elas, os tribunais não poderão nunca decidir esses mesmos conflitos”, acrescentando que “distinguir neste sector entre decisões provisórias e decisões definitivas, e só se admitir o recurso de constitucionalidade, do tipo em causa, em relação às últimas, seria violar um princípio elementar da interpretação jurídica: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, para além de que, a enveredar-se por essa via, chegar-se-ia a uma situação de indefinição quanto a saber “quais as decisões definitivas e susceptíveis, por isso, de recurso de constitucionalidade” e “quais as decisões provisórias que, pelo seu baixo grau de provisoriedade, seriam ainda passíveis de recurso para o Tribunal Constitucional”, indefinição essa que “poria gravemente em xeque a operatividade do sistema de fiscalização concreta de constitucionalidade”.
A orientação no sentido da admissibilidade do recurso, traçada pelo Acórdão n.º 92/87, foi reiterada no Acórdão n.º 466/95 (Diário da República, II Série, n.º 259, de 9 de Novembro de 1995, pág. 13 414), proferido em processo de restituição provisória de posse, onde se consignou:
“(...) No modo específico por que se realiza a aplicação das normas dos artigos 8.° e 9.°, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 507-A/79, de 24 de Dezembro, há-de ver-se que a eventual emergência de uma decisão de não restituição provisória da posse provoca já efeitos materiais na esfera de existência do interessado cuja reversibilidade não pode à partida ter-se por assegurada. E, porque é assim, porque na «ordem prática das coisas» (JORGE MIRANDA) a decisão provisória é capaz de, no seu espaço de aplicação, produzir efeitos definitivos na esfera do titular do direito ou interesse em causa, não pode afirmar-se a irrecorribilidade para o Tribunal Constitucional dessa mesma decisão. Não pode porque não está assegurada a consumpção dos efeitos da sentença provisória nos efeitos da sentença definitiva. Para mais, é o próprio teor dos enunciados relativos aos pressupostos do recurso para o Tribunal Constitucional, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, a não distinguir entre sentenças provisórias e definitivas em ordem à tutela do princípio da constitucionalidade. Do que se deriva aqui uma conclusão que já não é a dos acórdãos n.º 151/85 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 6.° volume, pág. 351 e seguintes), e n.º 267/91 (Diário da República, II Série, de 23 de Outubro de 1991). Daí que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça haja de considerar-se uma decisão recorrível para efeitos do artigo 70.°, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional.”
Porém, a orientação do acórdão n.º 151/85 viria a ser retomada no Acórdão n.° 400/97 (Diário da República, II Série, n.º 163, de 17 de Julho de 1997, pág. 8543; Boletim do Ministério da Justiça, n.º 467, pág. 194; e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 37.° vol., pág. 235), proferido em processo de embargos a providência cautelar não especif**ada, que reproduziu a fundamentação daquele aresto, sublinhando que “os procedimentos cautelares, pela sua própria natureza, visam apenas uma solução provisória, tendente a evitar os prejuízos que a demora da resolução da acção principal pode ocasionar ao requerente”, o que acarreta que, “bastando, para tanto, a aparência ou probabilidade séria da existência do direito, também o tribunal decidirá essa questão, numa apreciação sumária, formulando assim uma decisão meramente provisória, quer sobre a existência do direito, quer quanto às medidas – por natureza, provisórias – a decretar”.
E nesta mesma linha jurisprudencial, sem aditamento de novos argumentos aos expendidos nos Acórdãos n.ºs 151/85 e 400/97, viria a inserir-se o Acórdão n.º 664/97 (Diário da República, II Série, n.º 65, de 18 de Março de 1998, pág. 3490; e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 38.° vol., pág. 257), proferido em providência cautelar de suspensão de despedimento colectivo.
A questão foi objecto de reanálise no Acórdão n.º 442/00 (Diário da República, II Série, n.º 280, de 5 de Dezembro de 2000, pág. 19 592; e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 48.° vol., pág. 709), proferido em reclamação do representante do Ministério Público neste Tribunal Constitucional contra decisão sumária da respectiva Relatora, que seguira a orientação traçada pelos Acórdãos n.ºs 151/85, 400/97 e 664/97, reproduzindo a fundamentação do primeiro e considerando que a situação em nada era alterada pela circunstância de o recurso então em causa (recurso de decisão de tribunal de 1.ª instância que deferira providência cautelar visando impedir a celebração de escritura pública da aquisição compulsiva de acções de sociedade anónima detidas por accionistas que não aceitaram a oferta, tendo, para tanto, recusado a aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, da norma do artigo 490.° do Código das Sociedades Comerciais) ter sido interposto ao abrigo da alínea a) (e não da alínea b), como sucedera nos três casos anteriores) do n.º 1 do artigo 70.° da LTC.
Nessa reclamação, o representante do Ministério Público sustentara a revisão da orientação expressa no acórdão n.º 151/85, argumentando:
“4 – Na verdade – e desde logo – parece-nos que não fará sentido distinguir – enquanto objecto idóneo da fiscalização concreta – as decisões adjectivas proferidas no decurso do procedimento cautelar (admitindo, quanto a elas, a possível interposição de recursos de constitucionalidade) e a decisão de mérito, concedendo ou denegando a providência requerida — com o argumento de que nela se não contém regulação definitiva do litígio.
5 – Sendo tais decisões adjectivas meramente instrumentais da que dirime a final o procedimento, mal se compreende que se admita a fiscalização da constitucionalidade quanto a decisões puramente interlocutórias, proferidas no decurso do procedimento cautelar – considerando, pelo contrário, objecto inidóneo de tal recurso a decisão final, que compõe, embora em termos provisórios e meramente cautelares, o litígio entre as partes.
6 – Por outro lado – e como se salienta no citado acórdão n.º 466/95 – a circunstância de tal decisão final conter uma composição provisória da lide não signif**a que a mesma não possa produzir efeitos definitivos e irremovíveis na esfera jurídica dos interessados – insusceptíveis de virem a ser inteiramente «apagados» ou precludidos com a solução definitiva dada ao litígio, através da sentença proferida na acção principal.
7 – É que a circunstância de ter vigorado transitoriamente (ou de ter sido rejeitada) certa providência cautelar requerida – entre os momentos da decisão que a apreciou e da sentença que julgou a causa principal – é susceptível de afectar direitos – inclusivamente direitos fundamentais das partes – sendo tal ofensa insusceptível de «desaparecer» como mera consequência do julgamento da acção principal, não se encontrando qualquer razão válida para denegar à parte cujos direitos foram afectados por uma aplicação (ou desaplicação) normativa inconstitucional a possibilidade de a fazer sindicar, nos termos gerais, pelo Tribunal Constitucional.
8 – Acresce que – a partir da Revisão Constitucional de 1997 – a justiça cautelar goza inclusivamente de tutela constitucional, ao ser perspectivada como meio de assegurar o acesso ao direito e aos tribunais «em prazo razoável» – cumprindo à lei assegurar, para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, «procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos» (artigo 20.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa).
9 – Parecendo-nos manifestamente incompatível com tal relevância constitucional, conferida aos procedimentos cautelares, a orientação, fundada em acórdão tirado em 1985, que «desvaloriza» tais decisões, privando, em absoluto, do controlo da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional as decisões judiciais que concedam ou rejeitam as providências requeridas.
10 — Deste modo e em conclusão:
– a justiça cautelar goza presentemente de relevância – e tutela – constitucionais, estando expressamente consagrada no artigo 20.°, n.º 5, da Constituição como uma das formas de acesso, célere e prioritário, ao direito e aos tribunais;
– a disciplina jurídica «provisória» instituída por decisão que conceda ou denegue providência cautelar é susceptível de afectar, em termos irremediáveis, direitos dos litigantes, não sendo necessariamente a eficácia de tal decisão «apagada», «consumida» ou «precludida» em resultado do que vier a ser decidido na causa principal (fenómeno que, aliás, justif**a que tais decisões sejam normalmente recorríveis na ordem dos Tribunais Judiciais);
– tais direitos – afectados pela decisão proferida no procedimento cautelar – podem inclusivamente ser direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados;
– face ao conteúdo do artigo 20.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, não há razão para negar aos litigantes, no âmbito da justiça cautelar, o acesso ao Tribunal Constitucional, nos termos gerais, para sindicar questões de constitucionalidade normativa co-envolvidas na decisão proferida no termo do procedimento cautelar.
11 – Neste termos – e em consonância com o entendimento de que a decisão de mérito, proferida em procedimento cautelar, deverá constituir objecto idóneo dos recursos de fiscalização concreta – deverá determinar-se o normal prosseguimento do presente recurso.”
Esta reclamação foi indeferida pelo referido Acórdão n.º 442/00, com base na seguinte fundamentação:
“3. Cabe começar por reconhecer que existe efectivamente divergência na jurisprudência constitucional quanto à questão da recorribilidade de que aqui se trata; considera-se, todavia, que é de manter a que é seguida na decisão reclamada, como se passa a justif**ar.
Assim, e em primeiro lugar, porque a razão que levou à decisão reclamada de não conhecimento do recurso, que se baseou no acórdão n.º 151/85, não foi, nem a de que havia que distinguir, para o efeito de admissibilidade do recurso de fiscalização da constitucionalidade, entre decisões adjectivas e decisões de mérito, nem a de que era o carácter definitivo ou provisório da decisão que concedia (ou não) a providência solicitada que relevava.
Em segundo lugar, porque a revisão constitucional operada em 1997 — anterior à prolação do acórdão n.º 664/97 — não obriga de forma alguma a resolver de forma diferente a questão de admissibilidade do recurso que aqui se coloca.
4. Com efeito, quando a decisão reclamada, fazendo sua a justif**ação apresentada no acórdão n.º 151/85, julgou não ser admissível o recurso interposto para o Tribunal Constitucional, não se baseou na circunstância de se pretender a apreciação da constitucionalidade de uma norma claramente substantiva, cuja aplicação era determinante para o juízo de mérito proferido no âmbito da providência requerida; assentou, sim, na verif**ação de que dessa mesma norma dependia o juízo de mérito a proferir, quer no âmbito da providência, quer no domínio da acção correspondente.
A referência a normas de tramitação dos procedimentos cautelares que aparece no acórdão n.º 151/85 é feita, apenas, a título de exemplo, O critério distintivo ali definido assenta, não na natureza adjectiva ou substantiva da norma em causa, mas na circunstância de estar ou não em causa a sua aplicação, simultaneamente, na acção principal e na providência cautelar, o que não é equivalente. Assim, por exemplo, pode ser questionada a constitucionalidade de uma norma que defina os requisitos substanciais de concessão da providência cuja aplicação não tenha cabimento da acção principal.
Ora a circunstância de a mesma norma ser aplicável em ambos os casos é que torna inadmissível o recurso interposto no âmbito da providência cautelar, atento o valor meramente provisório, não da decisão de mérito nela proferida, como aponta o reclamante, mas do juízo de constitucionalidade emitido igualmente ao julgar a providência cautelar.
5. Na verdade, as duas razões são indissociáveis. Como claramente se afirma no acórdão n.º 151/85, seria a natureza provisória do juízo de constitucionalidade efectuado ao julgar a providência cautelar que, fundamentalmente, justif**a a inadmissibilidade do recurso.
Com efeito, se fosse julgada a questão de constitucionalidade numa hipóteses destas, ou o julgamento não constituía caso julgado relativamente à acção principal, admitindo-se que, nesta, se viesse a emitir novo julgamento, eventualmente não coincidente, com possibilidade de outro recurso para o Tribunal Constitucional; ou constituía, subvertendo a lógica inerente à relação de instrumentalidade existente entre a acção e o procedimento, pois que a sorte daquela era traçada por uma decisão tomada no âmbito deste.
6. É incontestável a afirmação de que as medidas cautelares podem afectar de forma irreversível a situação das partes. Essa observação – que, aliás, prova demais, pois levaria a que o recurso de constitucionalidade, para além de ser admissível, tivesse sempre efeito suspensivo –, todavia, não conduz à conclusão sustentada pelo reclamante.
Desde logo, e sendo exacto
