24/01/2024
LEGALMENTE, UN GOBERNADOR NO PUEDE MANIFESTARSE CONTRA EL GOBIERNO QUE ACTUALMENTE PRECEDE, LEGALMENTE PUEDE SER DESTITUIDO POR VIOLACIÓN A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y SANCIONADO POR FALTA DE ÉTICA A SUS FUNCIONES, POR LAS CUALES JURÓ LEALTAD.
ESTE TEXTO ESTA EN EL SAIJ MINISTERIO DE JUSTICIO Y DERECHOS HUMANOS PA QUIEN LO QUIERA LEER Y PARTES IMPORTANTES EN NUESTRA CONSTITUCION ARGENTINA
Constitución o carta de intención: responsabilidad y ética del funcionario público
por LILIANA M. OBLUDZINER
2003
www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DACC030082
TEMA
Funcionarios públicos, empleo público, responsabilidad del funcionario público, ética de la función pública, régimen disciplinario administrativo, Régimen Jurídico Básico de la Función Pública
TEXTO
RESUMEN La Constitución Nacional es ley Suprema de la Nación, y cúspide de la pirámide jurídica que enseñaba el ilustre tratadista Kelsen. En ella se dispone a través de su art.36 las sanciones para los autores que atenten contra el orden institucional y el sistema democrático, haciéndolos pasibles de la sanción prevista en el art.29 de la Constitución, sujetando a los autores a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
En el mismo artículo 36 se considera que "atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento". En la Argentina padecemos un alto índice de corrupción precisamente por la acción u omisión de funcionarios que se enriquecieron en virtud de delitos como cohecho o defraudación, dolosos ambos, y sin embargo no solamente que no ha mediado ninguna condena, sino que tampoco se tiene conocimiento que desde el año 1994 hasta el presente al menos se haya iniciado un proceso basado en la preceptiva constitucional.Es por eso que se reflexiona en el sentido que la Constitución Nacional aun no tiene la supremacía y jerarquía que debería representar y solo se trata de una "carta de intención".
El trabajo se detiene en el análisis de la ley 25188 que constituye un seguro de impunidad y de no encarcelación, como asimismo en la profusa normativa en la materia tendiente a restablecer como prioridad del fin de la función pública al bien común.
PROPUESTA En virtud de contar con la disposición constitucional como así también con las normas complementarias nacionales e internacionales ratificadas por ley que condenan los distintos ilícitos que lleven a conformar un estado de corrupción, PROPONGO que la Conferencia Nacional de Abogados inste a las autoridades pertinente a conformar en breve plazo la Comisión Nacional de Ética Pública creada por ley en 1999 con representación orgánica del sector profesional, como así también se transmita al Poder Judicial la necesidad de promover de oficio y tramitar expeditivamente los procesos de investigación pertinente relacionados con delitos dolosos contra el Estado que conlleve enriquecimiento en los términos del art.36 de la Constitución Nacional.
Consideraciones doctrinarias Las normas constitucionales han sido objeto de variadas clasificaciones.Una de ellas, teniendo en consideración la eficacia de las normas, las distingue en operativas y programáticas. La doctrina entiende por normas operativas las que por su sola inclusión en la constitución tienen plena eficacia.Pueden ser reglamentadas, pero la carencia de reglamentación no impide su cumplimiento, de allí que también se las denomine autosuficientes o autoaplicativas.
Las normas programáticas son aquellas que pese a estar incluidas en el texto constitucional, no tienen plena eficacia hasta tanto el legislador ordinario las reglamente, no obstante lo cual no se debe pensar que las normas constitucionales programáticas son inocuas hasta tanto se las reglamente.
Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en 1957 al resolver el caso "Siri,Angel" que las cláusulas constitucionales que reconocen derechos y garantías personales y fundamentales son operativas. Este mismo criterio aparece expresamente consagrado en algunas constituciones provinciales como Salta de 1986 (art.16) ;Río Negro de 1988 (art.14); Jujuy de 1986 (art.17 inc. 2) entre otras.
En este cuadro doctrinario, cómo podemos clasificar la letra del art.36 in fine de la Carta Magna que considera que atenta contra el sistema democrático quien incurriere en delito grave que conlleve enriquecimiento y a renglón seguido parecería condicionar la situación a la sanción por parte del Congreso de una ley de ética pública para el ejercicio de la función.
En el caso debe tenerse en cuenta que el enriquecimiento que condena la Constitución se refiere al resultado de un acto ilícito y doloso contra bienes del Estado, los cuales tienen como fin el bien común de todos los habitantes de la Nación Argentina, de allí su operatividad. Pero para mas el Congreso sancionó en Setiembre de 1999 la ley 25188 de Etica en el Ejercicio de la Función Pública, con lo cual si se pensare que el art.36 in fine contiene una cláusula programática la misma comenzó su ejecutividad a partir del dicho año.
No obstante lo expresado, y pese al elevado índice de corrupción que padece la Argentina, fruto de acciones dolosas que conllevaron el enriquecimiento de varios ciudadanos políticos, muchos de ellos funcionarios públicos, hasta la fecha no se tiene conocimiento del trámite de alguna causa encuadrada en los términos del art.36 de la Const.Nacional, de allí que la consideremos una mera "aspiración de deseos", situación que debe ser rápidamente superada para contribuir a la restitución real del Estado de Derecho.
Panorama Normativo La Argentina tiene un índice de percepción de la corrupción según el informe del año 2002 publicado por la Organización "Transparency International" de 70 puntos, ubicando así a la Argentina en una ubicación del ranking por debajo de Colombia que tiene un nivel de 57 puntos, de Panamá (67), Malawi,Africa (68) y por encima de Costa de Marfil (71) y Honduras (72). Esta Organización afirmó al realizar sus encuestas las situaciones de las "elites políticas corruptas" que colocan el lucro privado por encima del bienestar de los ciudadanos y del desarrollo de sus países. Esta situación percibida en lo interno y en lo externo de nuestro país pareciere no ser del conocimiento de quienes deben intervenir eficazmente en el juzgamiento de sus autores.
Por otro lado tampoco faltan leyes que atienden la materia, mucha de las cuales se han transformado en letra mu**ta por la no implementación de sus disposiciones como se explicará a continuación:
El 4 de diciembre de 1996 fue sancionada la Ley 24.759 que aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción firmada en la Tercera sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos.De acuerdo con el registro oficial de la Secretaría General de la OEA, el 9 de octubre de 1997 se depositó el instrumento respectivo de ratificación. En consecuencia el orden jerárquico normativo de esta Convención se ubica conjuntamente con los Tratados de integración regional (artículos 31 y 75 incisos 22 y 24 CN) por encima de las leyes del Congreso de la Nación (artículos 31 y 75 incisos 22 y 24 CN), de los decretos Delegados del Poder Ejecutivo de la Nación (artículo 76 CN) y de los decretos de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo de la Nación (artículo 99, inciso 3 CN). Dicha Convención, firmada por los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA), comienza con una Preámbulo en el cual se afirma que los mencionados Estados se encuentran convencidos de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. A su vez consideran que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio ya que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social.
Agrega el preámbulo que los Estados están Convencidos de la importancia de generar conciencia entre la población de los países de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como de la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción, teniendo presente que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efectiva.
En su articulado se determina que los propósitos son:1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción y 2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
A tales fines los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones.
Como parte de dichas normas de conducta y conforme la manda constitucional del art.36 se incluyen disposiciones orientadas a prevenir conflictos de intereses. Entre éstas conviene destacar la ley 25.188, "Ley de Ética Pública"; el Decreto 41/99, aprobatorio del "Código de Ética de la Función Pública"; la Ley 25.164 que regula la política de empleo público nacional; y la Ley de Ministerios (artículos 24 y 25), en su texto ordenado por el Decreto 438/92. Nos detenemos en el análisis de la ley 25188. Esta ley integrada por once capítulos y cuarenta y ocho artículos regula, entre otros, los deberes y pautas de comportamiento ético para "los sujetos comprendidos en esta ley" (capítulo II); el "régimen de declaraciones juradas" (capítulo III); la declaración de antecedentes labores para "aquellos funcionarios cuyo acceso a la función pública no sea resultado directo del sufragio universal" y "al solo efecto de facilitar un mejor control de los posibles conflictos de intereses que puedan plantearse" (capítulo IV); el régimen de "incompatibilidades y conflictos de intereses" (capítulo V); el "régimen de obsequios a funcionarios públicos" (capítulo VI); la "prevención sumaria" (capítulo VII); crea la "Comisión Nacional de Ética Pública" (capítulo VIII); introduce reformas al Código Penal (capítulo IX); dispone medidas sobre publicidad y divulgación de las conclusiones a que arribe la Comisión Nacional de Ética Pública y las autoridades de aplicación en su caso, "sobre la producción de un acto que se considere violatorio de la ética pública"(capítulo X); y establece previsiones sobre su "vigencia y disposiciones transitorias" (capítulo XI). Esta ley ha sido reglamentada por el Poder Ejecutivo (decreto 164/99, del 28.12.99) únicamente en el ámbito de la Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada, quedando excluidos el Poder Legislativo, el Ministerio Público y el Poder Judicial. A su vez por Decreto 862/2001 se modifica la Ley N° 25.188, disponiendo que aquellos funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios públicos, tendrán vedada su actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios, durante TRES (3) años inmediatamente posteriores a la última adjudicación en la que hayan participado, pero NO ESTABLECE SANCION para el caso de incumplimiento de tal norma- Todas las reglamentaciones dictadas a la ley lo fueron también respecto a la obligación de presentar declaraciones juradas de las personas comprendidas en el art.5 de la mencionada norma, siempre poniendo como piso la jerarquía de director o equivalente apartándose diametralmente del encuadre dado por el art.1 de la mencionada ley que dice: "La presente ley de ética en el ejercicio de la función pública establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos." No obstante la claridad del comienzo al limitar la obligación de la presentación de la declaración jurada a partir de un determinado nivel jerárquico se legaliza lo vulgarmente conocido como "el robo para la corona". Cualquier personal de inferior jerarquía comete para sí o un superior actos dolosos que conllevan enriquecimiento y parecería que no les pesa ni la obligación de presentar una simple declaración jurada.Con esta norma mucho menos pensemos en el comienzo de una instrucción de naturaleza penal. Por otro lado, para los funcionarios responsables del dictado de actos incompatibles con la función pública o donde medie conflictos de intereses la Ley 25.188 NO ESTABLECE NINGUNA SANCION. En estos casos, de acuerdo con la interpretación que se ha hecho de lo dispuesto en el artículo 3º de dicha ley, los infractores "serán sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el régimen propio de su función" Para mas, toda la normativa que se introdujo al Código Penal en los capítulos titulados: Cohecho y Tráfico de influencias (artículos 256 al 259) Malversación de caudales públicos (artículos 260 al 264) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (artículo 265) Exacciones ilegales (artículos 266 al 268) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (artículo 268) establecen p***s que no superan los SEIS AÑOS viabilizando la posibilidad de la exención de prisión en los términos del art. 316 del Cód.Proc. Penal Nacional que permite a toda persona que se considere imputada de un delito cuya pena NO SUPERE LOS OCHO AÑOS solicitar al juez tal eximición.
No obstante ello, como es el Juez quien califica los hechos de que se trata, entendemos que frente al probable delito de enriquecimiento contra el Estado y de la consideración de "atentado contra el sistema democrático" que se desprende la norma constitucional el Juez debe ser absolutamente riguroso en su decisión y rechazar dicho planteo. La realidad lamentablemente nos demuestra lo contrario.
Por último y siguiendo el análisis de la ley en coordinación con el informe aprobado por el Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción en la sesión plenaria celebrada el 13 de Febrero de 2003, en el marco de su tercera reunión, realizada entre los días 10 y 13 de Febrero de 2003, en la sede de la OEA, en Washington D.C., Estados Unidos de América debemos destacar con profunda preocupación la falta de integración a la fecha de la Comisión Nacional de Etica Pública.
Esta Comisión es una autoridad de aplicación de las normas de conducta, creada conforme el art. 23 de la ley 25.188 en los siguientes términos "créase en el ámbito del Congreso Nacional, la Comisión Nacional de Ética Pública que funcionará como órgano independiente y actuará con autonomía funcional, en garantía del cumplimiento de lo normado en la presente ley". El artículo 24 de la citada ley 25.188 estableció que "la Comisión estará integrada por once miembros, ciudadanos de reconocidos antecedentes y prestigio público, que no podrán pertenecer al órgano que los designe y que durarán cuatro años en su función pudiendo ser reelegidos por un período. Serán designados de la siguiente manera: a) uno por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; b) uno por el Poder Ejecutivo de la Nación; c) uno por el Procurador General de la Nación; d) ocho ciudadanos que serán designados por resolución conjunta de ambas Cámaras del Congreso adoptada por dos tercios de sus miembros presentes, dos de los cuales deberán ser: uno a propuesta del Defensor del Pueblo de la Nación, y el otro a propuesta de la Auditoría General de la Nación". El artículo 25 de la misma ley dispone cuáles son las funciones de la Comisión. Entre ellas conviene destacar las siguientes: a) recibir las denuncias de personas o de entidades intermedias registradas legalmente respecto de conductas de funcionarios o agentes de la administración contrarias a la ética pública (...); b) recibir las quejas por falta de actuación de los organismos de aplicación (...); c) redactar el reglamento de ética del Congreso de la Nación (...); f) registrar con carácter público las sanciones administrativas y judiciales aplicadas por violaciones a la presente ley (...); g) asesorar y evacuar consultas, sin efecto vinculante, en la interpretación de situaciones comprendidas en la presente ley; h) proponer al Congreso de la Nación dentro de los 120 días de entrada en vigencia de la presente ley, modificaciones a la legislación vigente, destinadas a garantizar la transparencia en el Régimen de Contrataciones del Estado y a perfeccionar el Régimen de Financiamiento de los Partidos Políticos y las Campañas Electorales; i) diseñar y promover programas de capacitación y divulgación del contenido de la presente ley para el personal comprendido en ella; j) requerir colaboración de las distintas dependencias del Estado nacional, dentro de su ámbito de competencia, a fin de obtener los informes necesarios para el desempeño de sus funciones (...); l) elaborar un informe anual, de carácter público dando cuenta de su labor, debiendo asegurar su difusión". Tal como se dijo, aun cuando la ley 25.188 fue sancionada el 29 de septiembre de 1999 y promulgada el 26 de octubre del mismo año, la Comisión Nacional de Ética Pública nunca se ha creado. Los tiempos se han agotado y la profunda crisis moral ha socavado los cimientos mismos de la estructura social, lo que constituye un atentado contra el Estado de Derecho. Resulta impostergable su conformación y su integración con representantes del sector profesional de la abogacía como profesión idónea para la defensa de los derechos fundamentales.
Por las consideraciones vertidas PROPONGO que la Conferencia Nacional de Abogados inste a las autoridades pertinente a conformar en breve plazo la Comisión Nacional de Ética Pública creada por ley en 1999 con representación orgánica del sector profesional, como así también se transmita al Poder Judicial la necesidad de promover de oficio y tramitar expeditivamente los procesos de investigación pertinente relacionados con delitos dolosos contra el Estado que conlleve enriquecimiento en los términos del art.36 de la Constitución Nacional.
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