13/11/2021
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGANICA DE APOYO HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID-19
El principio protector del derecho laboral, está orientado a la tutela efectiva del más débil, que para este caso particular es el trabajador, el vínculo laboral es uno de los más tensos, de ahí nace la necesidad del principio de protección que es por sí mismo la razón de ser del derecho del trabajo.
La tutela del derecho laboral le corresponde al Estado desde todas sus instancias, el Legislativo con la expedición de normas que contengan el desarrollo mínimo de los derechos irrenunciables en remuneraciones, seguridad, descansos, feriados, finalización de contratos, entre otros. El no contar con esta protección, supone una cosificación del trabajador frente al empleador, sin que el trabajador goce de derechos, el derecho al trabajo humaniza las relaciones laborales, que requieren la intervención estatal.
Andrés Páez (2019) en su obra Principio del Derecho del Trabajo señaló que “el referido principio está dividido en tres reglas: regla de la norma más favorable, regla del in dubio pro operario y regla de la condición más beneficiosa”, en referencia la regla de la norma más favorable estableció que “… en caso de conflicto en la aplicación de dos o más normas será aplicada aquella que más favorezca al trabajador”; la regla del in dubio pro operario señala que “… a la existencia de una sola norma que permite varias interpretaciones; se deberá aplicar la interpretación más favorable al trabajador”, y; la regla de la condición más beneficiosa prescribe “… se presenta … con la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determinada que ella debe ser respetada”.
ANTECEDENTES
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) en rueda de prensa, comunica a la comunidad que el Coronavirus se ha propagado de manera incontrolable y que, al tratarse de un virus nuevo, no se puede predecir su comportamiento, por lo que podría considerarse como una pandemia.
El 16 de marzo de 2020 mediante decreto ejecutivo No. 1017 el Presidente Constitucional de la República del Ecuador declaró el Estado de excepción por calamidad pública en todo el territorio nacional por un periodo de sesenta días, confirmados y la declaratoria de pandemia del COVID 19 por la OMS.
En este instrumento dispone, a los trabajadores que su actividad lo permita, se acojan al teletrabajo, según las disposiciones dictadas por la autoridad nacional de trabajo, mediante Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-076, de 12 de marzo de 2020.
En el artículo 1 del Acuerdo Ministerial Nro. MDT-076 (2020) dispuso que, se podrá viabilizar la aplicación de esta modalidad de teletrabajo emergente durante la emergencia sanitaria. Dejando a potestad de la máxima autoridad institucional y del empleador, el conceder a los servidores y trabajadores que puedan acogerse a la modalidad de teletrabajo. En este contexto el artículo 4 del referido documento, establece que la implementación de teletrabajo emergente modifica únicamente el lugar de trabajo, sin alterar las demás condiciones esenciales de la relación laboral de modo que no constituye una vulneración de derechos ni causal para la terminación de la relación laboral.
De allí que, esta modalidad no se aplicó de manera general por los empleadores, dado que algunas actividades laborales no solamente se realizan a través de medio telemáticos, sino que, requieren ser operativas desde el ámbito empresarial.
Por otro lado, el artículo 6 del Acuerdo Ministerial MDT-2020-067 (2020) señala que la terminación del teletrabajo emergente podrá darse por: “a) Acuerdo de las partes y b) Finalización de la declaratoria de emergencia sanitaria” (p. 5). En este sentido, se evidencia que el trabajador siempre se encuentra subordinado a la voluntad del trabajador, aun cuando en este caso se ponga en riesgo su vida. Es de importancia señalar que, algunos empleadores pudieran decir que el trabajador estuvo de vacaciones, mientras se encontraba en teletrabajo, toda vez que en la LOAH (2020) en su artículo 21 se otorga esta facultad al empleador.
El 16 de abril de 2020 el Presidente Constitucional de la República remitió a la Asamblea Nacional con carácter de económico urgente el proyecto de “Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19
El 22 de junio del 2020 se publica en el Registro Oficial No. 229 la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, la cual contiene varios articulados que flexibilizan las relaciones laborales entre el empleador y trabajador, instaura la reducción de la jornada laboral, la reducción del salario, anticipo de vacaciones, afectando directamente los aportes a la seguridad social.
Esta ley impacta directamente a los contratos suscritos al amparo del Código de Trabajo, es decir que tiene una aplicación retroactiva, alterando la relación laboral previamente pactada mediante un contrato suscrito por las partes, lo que ocasionaría que se afecte la seguridad jurídica, fundamento indispensable para evitar la vulneración de derechos.
Adicionalmente, en relación con las modificaciones contractuales establecidas, señala que se podrán aplicar por un año y será renovable por un año, lo que podría significar que, en el ámbito laboral, la ley tendría una vigencia temporal, de hasta dos años
ANALISIS JURIDICO
La Carta Magna del Ecuador, es la base sobre la cual se fundamentan las leyes, reglamentos, decretos, acuerdos, resoluciones y todos los actos del poder público, es por ello que estos, deben observar los principios, reglas y derechos determinados en la norma constitucional, convirtiéndose esta, en punto de partida para el desarrollo de los derechos.
El artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, sobre los principios de aplicación de los derechos, en sus numerales 4, 6, 8 y 9 resume la tutela judicial efectiva que debe ejercer el Estado, para garantizar los derechos de todas la personas entre los que se incluyen los del trabajador.
Los derechos tienen como carácter positivo la no regresividad y su contenido se desarrollan a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas, es decir que todo instrumento que regule o reglamente una norma, derecho o principio reconocido en la Norma Suprema, para formar parte del bloque de constitucionalidad debe, de manera obligatoria respetar y tomar como punto de partida la Carta Magna. Al positivizar estas normas, derechos y principios, no pueden contener menos garantías ni reconocimiento del que ya se ha dado en la Carta Magna.
La Corte Constitucional en sentencia No. 016-013-SEP-CC (2013), caso No. 1000-12-EP de 16 de mayo de 2013, respecto al derecho al trabajo se señaló que:
“El derecho al trabajo, al ser un derecho social y económico, adquiere una categoría especial, toda vez que tutela derechos de la parte considerada débil dentro de la relación laboral, quien al verse desprovista de los medio se instrumentos de producción puede ser objeto de vulneración de sus derechos; es en aquel sentido que se reconocer constitucionalmente el derecho a la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores”.
La Constitución señala como una la relación bilateral, en cuyo caso las condiciones laborales son acordadas entre el empleador y el trabajador, prohíbe el contrato por horas, la intermediación y tercerización, dejando abierta cualquier otra que afecte los derechos de los trabajadores, de forma individual o colectiva, es así que la LOAH, impone que si los acuerdos que modifican las condiciones contractuales, son suscritos por la mayoría, este se convierte en obligatorio para todos, vulnerando los derechos de los trabajadores
Los artículos del 16 al 21 de la LOAH, afectan y modifican las relaciones laborales.
El articulo 16 permite modificar las condiciones económicas de la relación laboral existente, con pretexto de la conservación de las fuentes de empleo, afecta de manera directa el derecho a la seguridad jurídica sobre los contratos suscritos, por lo que, se considera que existe una contradicción con el artículo 33 de la norma constitucional.
La omisión al respeto a los derechos y principios consagrados en la Constitución, que reconoce a los derechos de los trabajadores como inalienables, intangibles y declarando como nula toda estipulación en contrario, por lo que esta modificación de las condiciones laborales, genera un retroceso en los derechos adquiridos siendo incompatible con lo señalado en los numerales 2 y 11 del artículo 326 de la Carta Magna. Además, limita a los despidos que se realicen durante el primer año de vigencia de la ley serán liquidados con el último sueldo del trabajador antes del acuerdo, es decir que, si el despido se produce posterior a un año de la vigencia de la ley, el empleador estará en libertad de liquidar al trabajador de conformidad con el salario ajustado.
En el artículo 17 de la LOAH se aprecia que en caso de incumplimiento coloca al Código de Trabajo como norma supletoria, señala además que, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser determinada por un juez, todo esto de aplicación general, inobservando el numeral 12 del artículo 326 de la CRE (2008) donde se estableció que “los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje”.
En el artículo 18 de la LOAH Sobre este artículo se evidencia nuevamente que es de aplicación general y discrecional, colocando en superioridad al empleador y la veracidad de los estados financieros del empleador, y está en conflicto con el artículo 16 de la misma ley, al establecer que si los acuerdos son suscritos por la mayoría se convierten en obligatorios, vulnerando además el numeral 11 del artículo 326 de la Norma Suprema, que dispone y reconoce a la figura jurídica de transición para resolver conflictos y controversias en el ámbito laboral, para que se configure la legalidad de esta figura en este ámbito se debe de verificar la inexistencia de vulneración a derechos laborales que se encuentren establecidos en la norma constitucional y además de que debe ser celebrada ante autoridad competente. Adicionalmente, coloca en una situación de represión al trabajador ya que en su numeral 4 establece que, si el Acuerdo es imprescindible para la empresa y este no llega a firmarse, podrá entrar en proceso de liquidación, ocasionando otro perjuicio en las liquidaciones que los trabajadores puedan percibir.
El artículo 19 de la LOAH, bajo la premisa de, sostener las forma y fuentes presentes y futuras de ingreso ante situaciones adversas y emergentes, el incremento en oferta de bienes se crea una nueva forma de contratación, con plazo de un año y renovable de un año que permite el trabajo por horas, un pago proporcional a las horas trabajadas, y disminuye los días de descanso a 24 horas consecutivas, todo esto atenta y contraría lo señalado en el artículo 327 de la Constitución, además representa una completa discriminación, que es contraria al numeral 4 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador, para los trabajadores nuevos, que entrarían en una situación de desventaja frente a los anteriores trabajadores que tienen suscrito un contrato de trabajo al amparo del Código de Trabajo.
La disposición de manera general, provoca una vulneración absoluta de derechos, toda vez que existen sectores que están gravemente afectados como el turístico, pero otros sectores que nunca detuvieron su producción, que mantuvieron el teletrabajo o de manera presencial cumpliendo sus labores, como el sector de alimentos y bebidas, dejado a criterio del empleador el uso de esta figura contractual para precarizar a los trabajadores, limitando el ejercicio de sus derechos.
El artículo 20 de la LOAH, entra en conflicto con el artículo 325, 326 y 327 de la Constitución de la República del Ecuador, deja abierta la posibilidad para que el empleador, por caso fortuito o fuerza mayor debidamente justificada, sin determinar por quién o en que circunstancia se puede invocar el caso fortuito o fuerza mayor disminuya la jornada. Existe además una antinomia sobre la reducción de la jornada laboral al 50% y que el sueldo será proporcional, sin embargo, señala que la reducción del salario no podrá ser menor al 55%.
En el artículo 21 de la LOAH titulado goce de vacaciones, finalmente, como parte de las evidentes vulneraciones de esta norma, permite al empleador, que disponga del tiempo libre los trabajadores, de todos los trabajadores en general, sin diferenciar sectores que se mantuvieron trabajando durante la pandemia, y no sólo durante la vigencia de la norma, sino dos años siguientes, lo que representa un grave perjuicio a la realización personal del trabajador.
De lo expuesto se evidencia que existen múltiples vulneraciones de principios y derechos constitucionales, que no sólo limitan al ejercicio de los derechos, sino que representan un retroceso en las conquistas laborales alcanzadas por los trabajadores, que siguen siendo la parte débil de la relación laboral.
CONCLUSIONES
Aquí vamos hacer referencia a la frase usada por el Gobierno Nacional, que sirvió como estandarte para la propuesta de la LOAH, sobre la situación que atravesaba el país señalando que, en reiteradas ocasiones, miembros del actual gobierno indicaron: “La realidad ha superado la legalidad” y que esto no puede usarse como pretexto para vejar a los trabajadores de sus derechos constitucionalmente reconocidos, atenta contra el derecho a la seguridad jurídica.
El artículo 16 de la LOAH, es inconstitucional por violentar principios y derechos que están expresamente otorgados en la Carta Magna, se hizo referencia a violentar el artículo 82 (seguridad jurídica) por permitir el cambio de lo contractualmente acordado entre empleadores y trabajadores, además de vulneración a los principios señalados en el artículo 11 numerales 4 y 8. Además, que violenta el numeral 2 del artículo 326 relacionado a la irrenunciabilidad e intangibilidad de derechos.
El artículo 17 de la LOAH, en su inciso primero atenta contra la reserva de ley establecido en el numeral 3 del artículo 76 de la Norma Suprema, toda vez que al establecer sanciones por incumplimiento del acuerdo con una ley que no existía, y que esta tipificación opera sobre un artículo que es inconstitucional, al referirse al artículo 16.
El artículo 18 de la LOAH, partiendo que el artículo 16 es inconstitucional, este artículo también lo es, y que en su numeral 3 establece que los acuerdos suscritos por la mayoría se vuelven obligatorios, atenta con la relación bilateral y directa que debe existir entre el trabajador y empleador, conforme lo estatuido en el artículo 327 de la Carta Magna, que es totalmente contrario al artículo 16, donde se indica que el acuerdo que inicia como “voluntario” se convierte en una imposición de la mayoría y termina siendo una imposición del empleador, con la amenaza del todo o nada. Además, que toda imposición al trabajador vulnera lo establecido en los numerales 16 y 29 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador.
Sobre la inconstitucionalidad del artículo 19, debemos aclarar que la contratación por horas que este artículo estaría permitiendo, que se configure la precarización laboral que está expresamente prohibida en la Constitución de la República, además que al establecer dos regímenes de contratación se crea una situación de discriminación y afecta los derechos de los nuevos trabajadores.
Con relación al artículo 20, que habilita la reducción de la jornada, se evidencia a la vulneración al derecho a la seguridad jurídica, a una regresión de derechos y condición de inferioridad de los trabajadores frente a los empleadores.
Finalmente sobre las modificaciones propuestas en el artículo 21, habría que revisar jurisprudencia de la Corte Constitucional, en relación al trabajo, a la vida digna y la realización personal, que es uno de los ideales del ser humano, que el permitir que sea el empleador quien determine si el trabajador ya tomó sus vacaciones por anticipado, incluyendo los dos años siguientes, es nuevamente una regresión de derechos que impide la relación empleador – trabajador sea equitativa y sitúa al trabajador en desventaja.
